(O autor é o advogado Antonio Herance Filho*)
Não há muito a ser dito sobre a incorporação, cisão e fusão quando o assunto de fundo é a Declaração sobre Operações Imobiliárias - DOI, objeto deste trabalho. Na verdade, o que se pretende pôr com clareza, ainda que não haja manifestações oficiais a respeito, é se os atos notariais e ou de registro relacionados com esses institutos jurídicos, de mutação patrimonial da pessoa jurídica, são fatos imponíveis da obrigação tributária acessória em exame.
A alteração da titularidade do domínio do imóvel ocorrida em razão da mutação patrimonial verificada nos casos de incorporação, cisão e fusão decorre de ato de alienação de imóvel? Afinal, por meio desses institutos opera-se a transferência do patrimônio líquido das pessoas jurídicas incorporadas, cindidas ou fusionadas, ou dos imóveis contidos em seus respectivos patrimônios?
Para responder a tais indagações convém ver, por primeiro, os conceitos de cada um dos modos de reorganização jurídica da sociedade trazidos pela lei das sociedades por ações.
Nas palavras de Rubens Requião, “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”[1].
Sobre a fusão, assevera o autor, “... é operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”[2].
Note-se que a sociedade incorporada e as fusionadas são extintas, sucedendo-lhes, em todos os direitos e obrigações, a incorporadora e a nova pessoa jurídica, nascida da fusão das antes existentes.
A cisão, por seu turno, “...na definição do art. 229”, pontua Requião, “...é a operação pela qual a companhia transfere parcela de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.”[3]
Na cisão, a sociedade, cujo patrimônio é cindido, pode, ou não, ser extinta. Na cisão em que todo o patrimônio é cindido em duas ou mais partes (cisão total), com o objetivo de formar novas sociedades, ocorrerá a extinção da sociedade primitiva, mas, se apenas parte do patrimônio da sociedade for vertida para a formação de outra ou outras sociedades (cisão parcial), a parte não vertida do patrimônio continuará fornecendo existência à sociedade cindida.
Fala-se, no tocante aos imóveis contidos nos patrimônios vertidos, em transmissão oblíqua, porque o que diretamente se transmite é o patrimônio ou parte dele e não os imóveis nele existentes.
E por não ocorrer a transmissão de imóveis de modo direto, é que não se cogita a incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI, tributo de competência municipal.
As certidões negativas a serem apresentadas no arquivamento dos atos relacionados com as transformações societárias examinadas neste item encontram sua hipótese de exigibilidade na alínea “d”, do inciso I, do art. 257 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. São as certidões apresentadas ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou à Junta Comercial do Estado, porque é o arquivamento do ato de transformação, no caso, que está condicionado a apresentação da prova de inexistência de débitos relativos às contribuições destinadas à manutenção da seguridade social. Fosse a hipótese de transmissão de imóvel, a base legal de exigibilidade das certidões seria outra. Na alínea “b”, do inciso I, do acima mencionado artigo do RPS é que está a regra que condiciona o ato notarial e registral imobiliário à apresentação das certidões quando a empresa aliena ou onera bem imóvel ou direito a ele relativo.
Ulysses da Silva, registrador aposentado e jurista dedicado ao estudo das matérias registrárias, ao escrever sobre a Previdência Social e o Registro de Imóveis[4], referiu-se a importante decisão da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, prolatada no recurso CG n. 254/93, interposto por New Holland Latino Americana Ltda., contra decisão do Corregedor Permanente da Capital, que indeferiu pedido de averbação no 14.º Registro de Imóveis. Afirma Ulysses,
“Nela, a Corregedoria reconheceu que o ato a praticar, no caso, era de mera averbação, por entender que ocorria transmissão oblíqua do imóvel, e, em consequência, reformou a sentença de 1ª. instância e determinou a realização da averbação requerida.” (Original sem destaques).
Com efeito, transferência direta do imóvel não ocorre, mas é difícil negar a ocorrência do fato gerador da DOI apenas com o argumento de que a alienação ocorrida é do tipo indireto ou oblíquo, notadamente nos casos de cisão parcial em que o patrimônio vertido está representado apenas por imóvel(is). Ademais, parece que o Fisco deseja, sim, receber as declarações sobre tais mutações patrimoniais que atingem imóveis.
Embora não tenha efeitos normativos, uma questão do suplemento intitulado “DOI - Perguntas e Respostas” deixa evidente o pensamento da Receita Federal sobre o tema.
Confira o teor da questão 26:
“26 - Que tipo de transação se caracteriza uma cisão parcial, quando um dos sócios deixa a sociedade retirando imóveis que integravam o patrimônio desta?
R: Retorno de capital próprio.” (Original sem destaques).
Pela falta de norma ou de manifestação oficial que solucione o impasse ou de decisão judicial que pacifique a questão, os sujeitos passivos da DOI, quando praticarem atos de seus respectivos ofícios que tenham por objeto a mudança da titularidade do imóvel em decorrência da transformação societária por procedimento relativo à incorporação, à fusão ou à cisão, devem apresentar a declaração, mesmo que estejam cientes de que a transferência de titularidade tenha ocorrido por via oblíqua.
[1] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, 2º volume. 24. ed. atual.por Rubens Edmundo Requião – São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 260.
[2] Obra citada,pág. 261.
[3] Obra citada,pág. 262.
[4] SILVA, Ulisses da. A Previdência Social e o Registro de Imóveis. 2ª ed. refeita e atualizada. Porto Alegre: SafE, 2011, item 4.10.
*O autor é advogado, professor de Direito Tributário em cursos de pós-graduação, coordenador da Consultoria e coeditor das Publicações INR - Informativo Notarial e Registral. É, ainda, diretor do Grupo SERAC ( consultoria@gruposerac.com.br ).
Nota: o texto acima é fragmento do Manual da DOI, trabalho organizado pelo autor a ser publicado, em breve, pelas Publicações INR, que estará disponível aos interessados no segundo semestre do ano em curso.
Fonte: Manual da DOI
SERJUS