Na quarta-feira (15/05/2013) o Conselho Nacional de Justiça - CNJ fez publicar a RESOLUÇÃO Nº 175, DE 14 DE MAIO DE 2013, nos termos da qual é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Ainda nos termos da referida Resolução, a recusa por parte das autoridades competentes implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.
O que se entende por “autoridades competentes”? As autoridades competentes de que trata a resolução são os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais e os Juízes de Paz.
O CNJ uniformizou as regras para os Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais de todo o país. Assim, o Oficial de Registro deverá obedecer à Resolução do CNJ.
O Oficial de Registro é um agente público, no exercício da função pública a ele delegada pelo Estado e que se submete às normas técnicas estabelecidas pelos órgãos competentes do Poder Judiciário, nos termos do que determinam a Constituição da República (art. 236, § 1º) e a Lei dos Notários e Registradores (Lei nº 8.935/2004, art. 30, XIV).
Os Juízes de Paz, que são agentes públicos a quem cabe a celebração do casamento, nos termos do art. 98, II, da Constituição da República, também têm que observar a Resolução nº 175, do CNJ, mesmo porque a mencionada resolução fez expressa menção a “autoridades competentes” e a “celebração do casamento civil.”
Portanto, no âmbito administrativo, a questão está solucionada. A partir de 16 de maio de 2013, os Oficiais de Registro Civil das Pessoas Naturais não podem deixar de receber os processos de habilitação para casamento apresentados por casais homoafetivos e os Juízes de Paz não podem se negar a celebrar casamentos homoafetivos, sob pena de comunicação ao Juiz Corregedor para as providências cabíveis.
Ressalte-se que grande parte dos Oficiais brasileiros já vinha entendendo que, desde o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal – STF da ADPF 132 e da ADI 4277, em maio de 2011, era possível receber os processos de habilitação para casamento homoafetivo.
A interpretação dos Oficiais é no sentido de que, se o STF entendeu que a União homoafetiva é entidade familiar e dela decorrem todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher, seria possível a conversão em casamento da referida união estável. É o que decorre da leitura do art. 226, § 3º da Constituição da República, cujo conteúdo é que, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Ora, se a união estável homoafetiva pode ser convertida em casamento, não há motivo para se negar o pedido de habilitação para casamento, pois o efeito de ambos os procedimentos é o mesmo: o casamento civil.
Desta forma, a grande maioria dos Oficiais já vinha recebendo processos de habilitação para casamento homoafetivo, mas a Resolução nº 175 do CNJ tem o mérito de uniformizar os procedimentos administrativos, não deixando margem a dúvidas por parte dos Oficiais.
No entanto, não basta hoje, mesmo após a publicação da Resolução nº 175, do CNJ, que o Oficial receba o pedido de habilitação feito pelo casal homoafetivo.
O Código Civil rege o processo de habilitação para casamento. Após o Oficial receber a documentação exigida por lei, deve obrigatoriamente encaminhar ao Ministério Público o processo para parecer (art. 1.526 do Código Civil).
Ressalte-se que o Ministério Público não está vinculado à Resolução nº 175 do CNJ. O Ministério Público é órgão independente – não há relação de hierarquia entre o CNJ e o Ministério Público.
Como bem informa Ruy Rosado de Aguiar Júnior: “O Ministério Público é órgão constitucional autônomo, tanto formal quanto materialmente, porque exerce sua função, indispensável à vitalidade do Estado, de forma independente e insubordinada a outro órgão.”
Em razão dessa independência, o Promotor que emitirá parecer no processo de habilitação pode entender que a decisão do STF na ADPF 132 e na ADI 4277 não se aplica ao casamento. Isso porque o STF, naquela decisão, tratou da união estável e não do casamento, demandando interpretação do aplicador do Direito para se chegar ao entendimento de que o casamento homoafetivo é permitido. O Promotor pode se posicionar por uma interpretação mais restritiva.
O Direito é uma ciência que admite a interpretação, sendo natural a divergência de entendimentos no regime democrático, segundo Jorge Luiz Souto Maior e Marcos Neves Fava:
[...] a divergência de entendimentos, aliás, é natural dentro de um regime democrático, que tem como pressuposto de organização o direito, ainda mais sabendo-se, como se sabe, que o direito, sendo um dado cultural, construído por valores e palavras, pode dar margem a interpretações divergentes.
Se o Promotor impugnar o pedido de habilitação para casamento homoafetivo, estabelece o Código Civil (art. 1.526, parágrafo único) que deverá o processo ser submetido ao Juiz de Direito competente (Juiz da Vara de Registros Públicos, onde houver, ou Juiz da Vara Cível a quem for atribuída a competência pelas normas estaduais).
O Juiz de Direito também não está vinculado à decisão administrativa expedida pelo CNJ e pode dar uma interpretação restritiva à decisão do STF na ADPF 132 e na ADI 4277.
O Juiz é independente, como bem explica Fábio Konder Comparato:
[...] dizem-se independentes os magistrados, quando não há subordinação hierárquica entre eles, não obstante a multiplicidade de instâncias e graus de jurisdição. Com efeito, ao contrário da forma como é estruturada a administração pública, os magistrados não dão nem recebem ordens, uns dos outros.
Assim, o Juiz de Direito pode indeferir o pedido de habilitação apresentado por casal homoafetivo. Nesse caso, o casal homoafetivo terá que constituir advogado e recorrer ao Tribunal de Justiça do Estado para que o pedido seja examinado em segunda instância. Ainda não há posicionamento do TJMG sobre o tema.
O presente artigo tem o objetivo de alertar os cidadãos sobre essa questão, que pode criar alguns transtornos para o casal homoafetivo, deixando claro que o casamento de pessoas do mesmo sexo ainda não está completamente garantido no Brasil, podendo haver decisões divergentes até que o Supremo Tribunal Federal se manifeste expressamente, em decisão vinculante, sobre a possibilidade do casamento homoafetivo.
Cabe ressaltar, por fim, que em Belo Horizonte o entendimento do juízo competente (Vara de Registros Públicos) tem sido no sentido de que a melhor interpretação da Constituição da República é a que permite o casamento homoafetivo, posição que também é a defendida pela autora do presente artigo. Em outras cidades mineiras também já houve pronunciamentos favoráveis, como, por exemplo, em Manhuaçu e em Nova Lima. Espera-se, pois, que muitos casais homoafetivos procurem os Cartórios de Registro Civil das Pessoas Naturais, onde os Oficiais deverão estar prontos para recebê-los e orientá-los.
Letícia Franco Maculan Assumpção
Oficial de Registro – Cartório do Registro Civil e Notas do Distrito do Barreiro – BH/MG
SERJUS